venerdì 20 maggio 2016

Obbligo di depositare i documenti nella gara pubblica

Il concorrente ad una gara pubblica deve depositare i documenti richiesti dalla Pubblica Amministrazione, nonostante quest’ultima abbia la facoltà di acquisire gli atti direttamente dagli archivi pubblici. Così si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza 1716 del 3 maggio 2016, in cui è stato interpretato il contenuto dell’art. 48 del Dec. Legislat. 12 aprile 2006 n. 163 (ex Codice degli appalti pubblici). Il Consiglio di Stato ha chiarito che, dalla possibilità, per la Pubblica Amministrazione, di procedere ad acquisire documentazione facendo ricorso agli archivi pubblici non discende né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l'Amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima.

mercoledì 19 gennaio 2011

STABILIZZAZIONE PRECARI - TERMINE DI DECADENZA PER LA TUTELA DEI DIRITTI

STABILIZZAZIONE PRECARI – TERMINE DI DECADENZA PER LA TUTELA DEI DIRITTI.
I contratti a tempo determinato illegittimi scaduti prima del 24 novembre 2010 dovranno essere impugnati, tramite una qualsiasi comunicazione scritta, anche con un atto stragiudiziale, entro il 22 gennaio 2011.
I contratti scaduti successivamente al 24 novembre 2010 dovranno essere impugnati con le stesse forme sopra descritte entro 60 giorni dalla scadenza contrattuale.
Inoltre entro i successivi 270 giorni dalla notifica della comunicazione scritta sopra detta, dovrà essere proposto il ricorso giurisdizionale oppure dovrà essere comunicata alla controparte la richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato.
La mancata osservanza dei termini sopra detti comporterà l’impossibilità di proporre qualsiasi azione giudiziaria per la tutela dei propri diritti, a seguito della maturata decadenza.
Alle conclusioni sopra dette si giunge in applicazione di quanto stabilito dall’art. 32 della legge 4 novembre 2010 n. 183 (cosiddetto “collegato lavoro 2010”) che ha modificato parzialmente il primo e secondo comma dell’art. 6 della legge 15 luglio 1966 n. 604.
In particolare l’art. 32 sopra citato, al primo comma ha stabilito che:
“Il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma scritta, ovvero dalla comunicazione, anch'essa in forma scritta, dei motivi, ove non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volonta' del lavoratore anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso. “L'impugnazione e' inefficace se non e' seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilita' di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso. Qualora la conciliazione o l'arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l'accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo”.
Il comma 3 comma 1 lettera d) dell’art. 32 sopra citato ha stabilito inoltre che: “Le disposizioni di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano inoltre:
d) all'azione di nullita' del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni, con termine
decorrente dalla scadenza del medesimo.”
Il comma 4 dell’art. 32 stabilisce: “Le disposizioni di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche: a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine;
b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e gia'conclusi alla data di entrata in vigore ella presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge”.

giovedì 25 febbraio 2010



CORTE ARBITRALE EUROPEA
SEZIONE DI MESSINA
www.cour-europe-arbitrage.org
www.cortearbitralemessina.net




“I VANTAGGI DELLA CONCILIAZIONE E DELL’ARBITRATO PER LA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE”


INCONTRO CON GLI ORDINI PROFESSIONALI E LE ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA SULLE OPPORTUNITA’ OFFERTE DALLA CONCILIAZIONE E DALL’ARBITRATO ESPLETATE PRESSO LA CORTE ARBITRALE EUROPEA,
ANCHE ALLA LUCE DEL DECRETO LEGISLATIVO IN MATERIA DI CONCILIAZIONE APPROVATO IL 19.2.2010 DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI.


LA CORTE ARBITRALE EUROPEA, CON SEDE A STRASBURGO E SEDE TERRITORIALE A MESSINA, HA INDETTO PER VENERDI 5 MARZO 2010 ALLE ORE 11,00 UN INCONTRO CON GLI ORDINI PROFESSIONALI E LE ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA PER ILLUSTRARE I CONTENUTI E I VANTAGGI DELLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE PER MEZZO DELLA CORTE ARBITRALE EUROPEA PRESSO LA SALA BORSA DELLA CAMERA DI COMMERCIO DI MESSINA.

Questo appuntamento che rientra nella costante attività scientifica della Corte Arbitrale Europea vuole fare conoscere agli Ordini Professionali e alle Associazioni di Categoria, i vantaggi e i benefici economici derivanti dalla risoluzione delle controversie mediante la Conciliazione e l’Arbitrato svolti dalla Corte Arbitrale Europea.
All’incontro parteciperanno quali relatori il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Messina, avv. Francesco Marullo di Condojanni, il Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Messina, dott. Santi Cutugno, il Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Messina, ing. Santi Trovato.
Al convegno sono stati invitati i rappresentanti delle Associazioni di Categoria della Provincia di Messina.
In occasione dell’evento, dopo le relazioni e la proiezione degli slides illustrativi, i componenti della Corte terranno delle sessioni individuali con gli illustri intervenuti, anche al fine di esporre la convenienza della stipulazione di apposite convenzioni con la Corte Arbitrale Europea.
I nostri recapiti sono i seguenti: tel. 090 6783098, fax 090 6411338, , e mail cortearbitralemessina@virgilio.it,. Siti web: www.cour-europe-arbitrage.org, www.cortearbitralemessina.net.

sabato 13 febbraio 2010

Diritto Amministrativo - La dmanda di condono edilizio ha effetti rilevanti anche in assenza dei presupposti per sanare l'abuso



La sentenza n. 20 del 12 gennaio 2010 emessa dal T.A.R. Emilia Romagna ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso proposto avverso un’ordinanza di demolizione per abuso edilizio, qualora il ricorrente abbia presentato una domanda di condono edilizio.
Invero, il TAR ha precisato che sussiste una carenza di interesse al ricorso poiché, sia in caso di accoglimento sia in caso di rigetto dell’istanza di condono, il necessario riesame dell’abusività dell’opera comporta la formazione di un nuovo atto amministrativo, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
In tal caso, infatti, l’interessato potrebbe impugnare l’atto conclusivo del procedimento di condono.
Tuttavia, dalle argomentazioni sopra dette, deriva un’importante conseguenza, favorevole al soggetto che ha commesso l’abuso.
Infatti, qualora il soggetto che ha commesso l’abuso non impugni l’ordinanza di demolizione entro i termini di decadenza previsti dalla legge, potrà presentare una domanda di condono edilizio, al solo fine di determinare l’inizio di un nuovo procedimento amministrativo e quindi un nuovo provvedimento amministrativo, impugnabile dal momento della sua comunicazione.
Quanto sopra determinerebbe, evidentemente, una riapertura dei termini, già scaduti per l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, ma ancora in vigore per l’impugnazione del provvedimento che rigetti l’istanza di condono edilizio.
Sempre in relazione al rapporto tra l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva e l’istanza di condono, si deve segnalare un’importante sentenza n. 1435 del 2008 del T.A.R. Sicilia Sez. Catania, la quale ha stabilito che è illegittimo il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile di un Comune, successivo ad una domanda di condono edilizio avente ad oggetto un’opera abusiva oggetto di un’ordinanza di demolizione.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del TAR, l’interessato aveva proposto ricorso avverso un’ordinanza di demolizione.
Successivamente era stata proposta domanda di condono edilizio, rigettata dal Comune.
Avverso il rigetto dell’istanza di condono era stato proposto ricorso per motivi aggiunti.
Nel frattempo, il Comune aveva emesso il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente dell’opera abusiva e avverso il predetto provvedimento veniva proposto un nuovo ricorso per motivi aggiunti.
Il TAR emetteva una sentenza in cui rigettava i ricorsi avverso l’ordinanza di demolizione e avverso il rigetto dell’istanza di condono e accoglieva il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente.
Il TAR ha motivato la decisione osservando che la domanda di condono edilizio aveva privato di efficacia l’ordinanza di demolizione e reso pertanto illegittimo il provvedimento di acquisizione gratuita delle opere abusive.
Orbene, le predette argomentazioni danno una grande rilevanza all’istanza di condono edilizio, la quale determina l’inefficacia dell’ordinanza di demolizione che, ovviamente, potrà essere emessa nuovamente, dopo l’eventuale rigetto dell’istanza stessa.
Messina, 13 febbraio 2010

venerdì 25 settembre 2009

L'abuso del diritto in ambito tributario. Critica

L’elevata pressione fiscale in Italia, non corrispondente alla presenza di servizi e beni collettivi adeguati, ha condotto privati e imprese a creare e ad utilizzare nuovi negozi giuridici o strumenti economici finalizzati a ridurre il carico tributario.
Tali iniziative a volte non integrano gli estremi dell’evasione fiscale e neanche possono rientrare all’interno dell’ipotesi dell’elusione fiscale, prevista e vietata nell’ordinamento giuridico italiano, all’art. 37 bis D.P.R. 29 settembre 2973 n. 600.
Le attività sopra dette, infatti, non sono dirette ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario, ma realizzano comunque lo scopo della riduzione del carico fiscale.
Pertanto, alcune attività di imprese italiane ed estere, sebbene formalmente lecite, sono state sanzionate da numerose sentenze della Corte di Giustizia della Comunità Europea e della Corte di Cassazione italiana perché integranti gli estremi dell’abuso del diritto, in quanto dirette allo scopo esclusivo o comunque essenziale di un risparmio fiscale, con una finalità economica soltanto marginale.
Pertanto, è necessario conoscere i caratteri dell’abuso del diritto descritti dalla giurisprudenza, per evitare che le imprese o i privati, consigliati dai professionisti del diritto, svolgano attività formalmente lecite ma ritenute “abusive” dai Giudici.
Ciò premesso, verranno esposte di seguito le posizioni della giurisprudenza, sia comunitaria che nazionale e di parte della dottrina, nonché alcuni rilievi critici del sottoscritto con riguardo ad una delle sentenze che hanno descritto in modo compiuto i caratteri dell’abuso del diritto in ambito tributario.
La posizione della Corte di Giustizia.
L’esistenza di un principio generale - di formazione comunitaria - di divieto delle pratiche abusive è stata affermata da una pluridecennale giurisprudenza comunitaria, a partire dagli anni ‘70
La Corte di Giustizia, peraltro, già in una sentenza del 1974 ha affermato la diretta applicazione dei diritti e dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario anche relativamente ai tributi di matrice non comunitaria, comprendendo pertanto in tale ambito sia l’imposizione diretta sia i tributi comunque diversi da iva, accise, diritti doganali.
In altre successive sentenze, la Corte di Giustizia ha rilevato che i principi di effettività e non discriminazione comportano l’obbligo per le autorità nazionali di applicare, anche d’ufficio, le norme di diritto comunitario.
D’altra parte si deve segnalare una sentenza del 1997, in cui la Corte ha affermato che l'adozione, da parte dello Stato membro, di una norma che consente sic et simpliciter all'amministrazione finanziaria di disconoscere gli effetti di un'operazione di fusione o concentrazione costituisce un mezzo sproporzionato per la persecuzione del fine della direttiva, in quanto l'operazione deve essere globalmente esaminata.
Il rifiuto di un’applicazione meccanica del principio può cogliersi anche nel filone della giurisprudenza comunitaria che ha negato la qualificazione come abuso del diritto di stabilimento la scelta di un Paese come sede sociale da parte di un’impresa che non possiede ivi strutture amministrative o produttive, soltanto per il regime fiscale più favorevole di tale Paese.
Nel 2003, inoltre, la Corte europea interviene nuovamente per confermare il principio del divieto dell’abuso del diritto riguardo ai tributi armonizzati o comunitari.
La pronuncia della Corte di Giustizia che costituisce una pietra miliare nell’ambito della nozione e della repressione dell’abuso del diritto è la sentenza del 21 febbraio 2006 (cosiddetta sentenza Halifax).
In tale sentenza, come peraltro viene rilevato in successive pronunce della Corte di Cassazione italiana, la Corte di Lussemburgo ha elaborato una nozione di abuso del diritto in modo del tutto autonomo dalle ipotesi di frode.
In particolare, la Corte di Giustizia afferma, nella sentenza Halifax, che il proprium del comportamento abusivo consiste nel fatto che il soggetto ha posto in essere operazioni reali, assolutamente conformi ai modelli legali, senza immutazioni del vero o rappresentazioni incomplete della realtà.
D’altra parte vi è da dire che la sentenza Halifax avverte del rischio dell’attribuzione al Giudice nazionale di un’eccessiva discrezionalità, quando un’operazione può avere una giustificazione economica alternativa al mero risparmio fiscale.
L’abuso, inoltre, - afferma la Corte - deve risultare da rigorosi elementi obiettivi e fa rilevare che l’operazione deve essere valutata secondo la sua essenza, sulla quale non possono influire ragioni economiche meramente marginali o teoriche, tali quindi, da considerarsi manifestamente inattendibili o assolutamente irrilevanti, rispetto alla finalità di conseguire un risparmio di imposta.
La Corte di Giustizia, anche in una recente pronuncia (Corte di Giustizia, sentenza C-425/06 del 21 febbraio 2008) , in sito web http://eur-lex.europa.eu), nel momento in cui riscontra una domanda pregiudiziale della Corte di Cassazione italiana, fa rilevare che l’abuso può ricorrere anche quando lo scopo di conseguire un vantaggio fiscale sia essenziale, ossia non esclusivo, il che non esclude l’esistenza dell’abuso quando concorrano altre ragioni economiche.
Pertanto, con tale sentenza la Corte di Giustizia allarga ulteriormente il campo di applicazione dell’abuso nel momento in cui stabilisce la possibilità che esso ricorra anche nell’ipotesi in cui lo scopo economico sia solo marginale ma non completamente assente.
Inoltre, tale ultima sentenza della Corte di Giustizia assume una certa rilevanza, perché i giudici comunitari si sono spinti a fornire al giudice nazionale una serie di indici o di sintomi rilevatori dell’abuso, nel caso in cui vengano stipulati contratti di leasing collegati alla costituzione di usufrutto aventi ad oggetto autoveicoli da parte di società appartenenti allo stesso gruppo.
Tali sintomi individuati dalla Corte nella fattispecie posta al suo esame sono i seguenti:
- le due società partecipanti all’operazione appartengono allo stesso gruppo;
- la prestazione della società di leasing è frazionata, dato che l’elemento caratteristico di finanziamento è affidato ad un’altra società per essere suddiviso in prestazioni di credito, di assicurazione e di intermediazione;
- la prestazione della società di locazione finanziaria è, pertanto, ridotta alla locazione del veicolo;
- i canoni di locazione corrisposti dall’utilizzatore sono d’importo appena superiore al costo di acquisto del bene;
- tale prestazione sembra priva di redditività, per cui l’efficienza economica dell’impresa non può essere assicurata con i soli contratti conclusi con gli utilizzatori;
- la società di leasing percepisce il corrispettivo dell’operazione di locazione finanziaria solo grazie al cumulo dei canoni versati dall’utilizzatore e degli importi versati dall’altra società dello stesso gruppo.
Peraltro, nelle ultime sentenze sopra citate si nota, come è stato rilevato dalla stessa Corte di Cassazione (Corte di Cass. Sent. n. 25374 del 17 ottobre 2008, pg. 25, su sito web www.cortedicassazione.it ), il rischio di un eccessivo allargamento della nozione di abuso del diritto, avvertito anche in altri ordinamenti, come in alcune sentenze degli U.S.A. (menzionate dalla Corte di Cassazione nella sentenza sopra riferita), in cui viene affermato che il concetto di «economic substance of the transaction» deve essere inteso in senso oggettivo, e non soggettivo.
Una volta esaminato brevemente l’orientamento della Corte di Giustizia, vediamo quale sia la posizione della Corte di Cassazione italiana.


Le sentenze della Corte di Cassazione
La Corte di Cassazione, nelle varie sentenze emanate sull’argomento nel corso degli anni, ha sancito l’applicabilità anche nell’ordinamento italiano del divieto dell’abuso del diritto in materia tributaria.
Al riguardo, si deve avere preliminarmente riguardo alle sentenze (Corte di Cass., sentenza n. 20398 del 21.10.2005 e sentenza n. 22932 del 14.11.2005, in banca dati Big Unico di Ipsoa), relative ai cosiddetti casi di dividend washing e dividend strippping, in cui viene affermato che il Giudice può e deve ritenere nulle per difetto di causa le operazioni di trasferimento per breve tempo di azioni, da parte di un soggetto estero, al solo scopo di far usufruire al contribuente italiano una deduzione per minusvalenza.
Nelle predette sentenze, la Corte di Cassazione, ancora timidamente, discute dell’abuso del diritto, facendo riferimento ad esso soltanto come prospettazione eventuale e possibile.
Invece, successivamente, con una sentenza del maggio 2006[1] [1] (Corte di Cass. Sent.n. 21221 del 29.9.2006, in banca dati Big Unico di Ipsoa), la Corte di Cassazione afferma che ormai il divieto dell’abuso del diritto costituisce un principio consolidato, soprattutto alla luce delle pronunce della Corte di Giustizia della Comunità Europee.
Tale sentenza appare rilevante laddove afferma che spetta al giudice di merito la valutazione del carattere abusivo ed elusivo dell’operazione economica posta in essere dal contribuente.
Tale affermazione appare significativa, anche perché la Cassazione in altre pronunce, come vedremo meglio in seguito non ha mai fornito contezza di esso.
Con un’ulteriore sentenza del 2006 (Corte di Cass. Sent.n. 21221 del 29.9.2006, in banca dati Big Unico di Ipsoa ), la Corte afferma che non sono opponibili alla amministrazione finanziaria gli atti che costituiscono abuso del diritto e aggiunge che tale principio trova conferma in tutti i settori dell’ordinamento tributario e quindi anche nell’ambito delle imposte dirette.
Inoltre, con tale sentenza vengono attenuate fortemente le difese del contribuente, incidendo in modo significativo sull’onere della prova, nella misura in cui si dice che incombe sul contribuente fornire la prova dell’esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti di carattere non meramente marginale o teorico.
In questa ipotesi, viene agevolato il compito dell’amministrazione finanziaria, la quale può limitarsi a sostenere che una certa attività imprenditoriale è abusiva.
D’altra parte, la Corte di Cassazione, in tale sentenza fa rilevare in astratto la liceità dell’obiettivo della minimizzazione del carico fiscale.
Inoltre la Corte evidenzia che “il ricorso a clausole generali non deve, a sua volta, rappresentare uno strumento di elusione del principio di legalità e della difesa del contribuente in materia di imposizione fiscale. A ciò si aggiunge l’esigenza fondamentale di non invadere il campo della libertà di impresa, garantito dall’art. 42 Cost.”
Con una sentenza dell’ottobre 2006 (Corte di Cassazione, sent. n. 22023 del 13.10.2006, in banca dati Big Unico di Ipsoa) la Corte di Cassazione conferma l’orientamento secondo cui il divieto dell’abuso del diritto è ormai un principio consolidato, immanente in diversi settori del diritto tributario nazionale.
Conformi alle sentenze precedenti sono quelle del dicembre 2006 e del maggio 2007 Corte di Cassazione sent. n. 25612 dell’1 dicembre 2006 e 10273 del 4 maggio 2007, in banca dati Big Unico di Ipsoa
.
Devono essere, inoltre, citate due sentenze dell’aprile 2008 Corte di Cassazione sent. n. 8772 del 16-1/4-4 2008;sentenza n. 10257 del 16-1/21-4 2008, in banca dati Big Unico di Ipsoa , con cui è stato affermato ancora una volta il principio che dovrà essere il contribuente a dovere fornire la prova dell’esistenza delle ragioni economiche alternative o concorrenti di carattere non meramente marginale o teorico.


La posizione della dottrina
La dottrina dominante è critica relativamente alla posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di abuso del diritto, facendo rilevare che il principio del divieto di abuso del diritto applicato nell’ordinamento italiano comporta la violazione di norme e principi, anche di rango costituzionale.
Al riguardo, si deve evidenziare l’aspra critica rivolta con specifico riguardo alle sentenze della Corte di Cassazione n. 8772/2008 e 10257/2008.
In particolare, con riferimento alle predette sentenze, alcuni autori fanno notare che non è possibile applicare nell’ordinamento nazionale il principio comunitario del divieto dell’abuso del diritto, poiché in materia fiscale, a differenza del diritto privato, civile o commerciale, la materia fiscale è condizionata dal principio della riserva di legge (art. 23 Cost.).
I soggetti passivi, spiegano gli autori, devono essere posti nelle condizioni di conoscere ex ante il carico tributario delle operazioni effettuate ed i rischi ai quali possono andare incontro a seguito dei controlli che il Fisco ha il potere di attivare.
Inoltre, viene rilevato che l’ impossibilità di applicare tale principio discende dal fatto che la Corte di Giustizia, nell’ambito delle varie sentenze sull’abuso del diritto, ha interpretato una disposizione contenuta nella direttiva iva e che la direttiva è racchiusa in un testo non direttamente applicabile all’interno degli Stati membri.
Inoltre, viene evidenziato che l’applicabilità del principio dell’abuso del diritto in ambito nazionale dovrebbe porsi, semmai, soltanto per le materie fiscali disciplinate dal diritto comunitario, ovvero per particolari aspetti applicativi di altre imposte regolate dal diritto comunitario.
Inoltre molti fanno rilevare che è vero che il sistema deve mirare alla giustizia nella ripartizione dei carichi e non deve accettare supinamente le fattispecie di abuso.
Tuttavia, la dottrina sottolinea che nel cercare di raggiungere tale obiettivo è necessario che vi siano specifiche disposizioni normative al riguardo, pena la violazione del principio della riserva di legge.
Inoltre, secondo un orientamento, la Corte di Cassazione ha effettuato una vera e propria storpiatura del concetto di abuso prefigurato nella giurisprudenza comunitaria.
Invero, tale parte della dottrina evidenzia che la Corte di Giustizia ha ritenuto abusivo il comportamento tendente a conseguire non un qualsiasi vantaggio fiscale, ma solo quello contrario all’obiettivo perseguito dalle disposizioni comunitarie e nazionali.
Invece, la Corte di Cassazione ha ritenuto abusivo qualsiasi tipo di vantaggio fiscale, anche qualora questo possa rientrare all’interno di quelli consentiti.
Peraltro, si deve registrare anche un orientamento di qualche autore che giunge alla conclusione della diretta applicabilità nell’ordinamento domestico del principio giurisprudenziale di matrice comunitaria.
D’altra parte gli stessi autori fanno rilevare che il risparmio fiscale per essere abusivo deve rappresentare uno sviamento rispetto alle finalità della norma.
Una volta, discusso delle posizioni della giurisprudenza e della dottrina in generale, sembra opportuno evidenziare ed analizzare una delle recenti sentenze della Corte di Cassazione, n.25374 del 17 ottobre 2008, che ha definito in modo chiaro il concetto di abuso del diritto e che, peraltro, presta il fianco ad alcuni rilievi critici.



La sentenza della Corte di Cassazione n. 25374 del 17 ottobre 2008
Il caso oggetto della controversia decisa dalla Corte di Cassazione riguarda un processo verbale di constatazione in cui la Guardia di Finanza riferiva che una società alfa aveva partecipato, insieme ad altra società di leasing dello stesso gruppo, beta, ad operazioni di locazione finanziaria e di costituzione di usufrutto aventi ad oggetto autoveicoli.
La partecipazione della società alfa consisteva nell’assicurare il bene oggetto di leasing contro rischi diversi dalla responsabilità civile e nel garantire, con cauzione pari al costo del bene non coperto dai canoni e con fideiussione illimitata, l’adempimento degli obblighi assunti dall’utilizzatore verso la società concedente.
Tutto quanto sopra, verso un corrispettivo pagato anticipatamente dall’utilizzatore alla società alfa.
A tale corrispettivo faceva riscontro una compressione dell’importo globale dei canoni convenuti dall’utilizzatore con la società di leasing, fino a ridurre, nella maggior parte dei casi, i canoni ad importi di poco superiori al costo del bene, oltre ad una provvigione dell’1% corrisposta ad un consulente.
Il ricavo della società di leasing veniva integrato da un compenso a titolo di intermediazione corrisposto dalla società alfa.
Secondo la Guardia di Finanza, le operazioni conseguivano il risultato pratico di contrarre la base imponibile i.v.a. dell’operazione di leasing a causa della riduzione dei canoni, mentre i corrispettivi che la società alfa riceveva dall’utilizzatore e quelli che a sua volta pagava alla società di leasing venivano fatturati in esenzione da i.v.a., ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 633 del 1972.
Tali pattuizioni, anche se contenute in distinti contratti tra la società alfa e la società di leasing( convenzione generale ), tra la prima e l’utilizzatore ( convenzione assicurativa, riguardante anche le garanzie ) e tra società di leasing e utilizzatore ( contratto di locazione finanziaria ), costituivano, nel loro complesso, un negozio unitario a tre parti.
Il corrispettivo pagato dall’utilizzatore per la locazione finanziaria veniva artificiosamente frazionato per ridurre l’imponibile, mentre il ruolo di concedente il leasing veniva ripartito tra la società di leasing e la società alfa.
Sulla base di tale verbale veniva notificato alla società Italservice un avviso di accertamento in rettifica, con irrogazione di sanzioni.
A seguito dell’impugnazione dell’avviso di accertamento, la Commissione Tributaria di primo grado accoglieva il ricorso, e la decisione era confermata in grado d’appello, in quanto veniva riconosciuta l’autonomia della causa di ciascun contratto e quindi la diversità degli stessi.
Successivamente, l’Amministrazione Finanziaria proponeva ricorso in Cassazione che veniva accolto con la sentenza n. 25374 del 17 ottobre 2008.
Nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione, quest’ultima, prima di emanare la sentenza, riteneva che la causa presupponesse la risoluzione di questioni d’interpretazione del diritto comunitario e per questo motivo rimetteva il procedimento dinanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee per la risoluzione di questioni pregiudiziali di interpretazione.
La Corte di Cassazione domandava pregiudizialmente alla Corte di Giustizia se l’abuso del diritto ricorresse non solo nell’ipotesi in cui lo scopo del raggiungimento del vantaggio fiscale fosse lo scopo esclusivo dell’operazione ma se tale scopo fosse solo essenziale e comunque associato a ragioni economiche.
Inoltre la Corte di Cassazione domandava se potesse essere considerato abuso del diritto una separata conclusione di locazione finanziaria (leasing), di assicurazione e d’intermediazione, avente come risultato la soggezione ad iva del solo corrispettivo della concessione in uso del bene.
La Corte di Giustizia, con sentenza del 21 febbraio 2008 (C- 425/06) rispondeva che la sesta direttiva deve essere interpretata nel senso che l’esistenza di una pratica abusiva si ha qualora il perseguimento del vantaggio fiscale costituisca lo scopo essenziale e non esclusivo dell’operazione controversa.
Inoltre la Corte di Giustizia faceva rilevare che è compito del giudice di rinvio determinare se, ai fini dell’applicazione iva, operazioni come quelle in contestazione possano considerarsi rientranti nella pratica abusiva.
In particolare, la Corte di Giustizia evidenziava che è compito del giudice nazionale valutare se sussista un’operazione economica, al di la della struttura contrattuale della stessa.
La Corte di Giustizia ha fornito anche alcuni indizi, che la Corte di Cassazione ha ritenuto presenti nel caso che ci occupa per accertare la presenza dell’abuso del diritto.
La Corte di Cassazione, nella sentenza in commento, dopo una disamina della giurisprudenza comunitaria e italiana e dopo l’analisi della giurisprudenza e della normativa extracomunitaria, affermava l’applicazione alla questione prospettata della fattispecie dell’abuso del diritto, ritenendolo un principio comunitario applicabile direttamente a livello nazionale.
Invero, la Corte di Cassazione faceva rilevare la necessità che lo strumento dell’abuso del diritto deve essere utilizzato con particolare cautela, dovendosi sempre tenere presente che l’impiego di forme contrattuali e/o organizzative che consentano un minore carico fiscale costituisce esercizio della libertà di impresa e di iniziativa economica.
La Corte, inoltre, riguardo all’onere della prova, in prima battuta fa rilevare che grava sul contribuente l’onere di dimostrare che l’uso della forma giuridica corrisponde ad un reale scopo economico, diverso da quello di un risparmio fiscale.
Tuttavia, immediatamente dopo, con un arresto innovativo rispetto alle pronunce precedenti, afferma che l’individuazione dell’impiego abusivo di una forma giuridica incombe sull’amministrazione finanziaria, la quale non potrà certo limitarsi ad una mera e generica affermazione, ma dovrà individuare e precisare gli aspetti e le particolarità che fanno ritenere l’operazione priva di reale contenuto economico diverso da quello del risparmio di imposta.
Pertanto, anche questa volta la Corte di Cassazione conferma l’immanenza nel diritto nazionale del principio del divieto dell’abuso del diritto e, nell’esercizio del potere di decisione nel merito ad essa attribuito dall’art,. 384, comma 1, c.p.c. rigetta il ricorso originario della società avverso l’avviso di accertamento.




Rilievi critici

A.- La scelta della Corte di Cassazione di decidere nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c. non appare corretta.
La Corte di Cassazione, prima di emanare la sentenza di cui si discute, ha chiesto pregiudizialmente alla Corte di Giustizia della Comunità Europea se possa essere considerato abuso del diritto una separata conclusione di contratti di locazione finanziaria, di finanziamento, di assicurazione e d’intermediazione, avente come risultato la soggezione ad iva del solo corrispettivo della concessione in uso del bene.
Orbene, a tale quesito pregiudiziale, la Corte di Giustizia ha chiarito che è compito del giudice di rinvio determinare se, ai fini dell’applicazione dell’iva, operazioni come quelle in contestazione possano considerarsi rientranti in una pratica abusiva.
La Corte di Giustizia ha fatto rilevare anche che il giudice di rinvio dovrà uniformarsi ai criteri enunciati in motivazione.
Peraltro, la stessa Corte di Cassazione, alla pg. 17 della sentenza n. 25374/2008, evidenzia quali siano tali predetti criteri ed in particolare al punto d) evidenzia l’assunto della Corte di Giustizia, secondo cui è compito del giudice nazionale valutare se sussista un’operazione unica, al di là della struttura contrattuale di essa.
Orbene, alla luce delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che solo un accertamento di fatto sulla natura e sulla causa dei vari contratti stipulati dalle parti avrebbe potuto condurre a ritenere esistente nel caso che ci occupa il presupposto fondamentale perchè ricorresse l’abuso del diritto.
Invero, la Corte di Giustizia ha evidenziato che al giudice di rinvio, ossia alla Cassazione, spettava di valutare il nesso di causalità tra la stipulazione di separati contratti a fini di un risparmio iva e la presenza dell’abuso del diritto.
Al riguardo, la Corte di Cassazione afferma che va considerata abusiva la pratica in contestazione perché il finanziamento costituisce uno strumento diretto a consentire l’utilizzazione del bene.
La Suprema Corte fa rilevare altresì che le prestazioni sono state effettuate da imprese appartenenti allo stesso gruppo ed il contratto avente ad oggetto la fornitura del bene appare privo di adeguata redditività.
Orbene, tali affermazioni appaiono frettolose e non supportate da validi supporti giustificativi di carattere economico.
Invero, non si può affermare che il contratto di cui si discute sia privo di redditività, in quanto il contratto suddetto appare lucrativo proprio perché collegato con il contratto di assicurazione.
Inoltre, il fatto che i vari contratti siano stati posti in essere da imprese appartenenti allo stesso gruppo, non può essere ritenuto un indizio dell’abusività dell’attività, perché essa potrebbe essere posta in essere anche da soggetti imprenditoriali appartenenti a gruppi diversi ed avere comunque finalità elusiva, per via degli accordi sottostanti tra le parti.
Pertanto, a parere di chi scrive, doveva essere svolta un’analisi economica più approfondita, che soltanto mediante l’ausilio di una consulenza tecnica di carattere economico poteva essere garantita e tale consulenza poteva essere eventualmente disposta solo dai giudici di merito.
Pertanto, sommessamente si ritiene che La Corte di Cassazione abbia errato nel decidere la controversia anche nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c..

B.- Mancano i criteri per definire l’esistenza dell’abuso del diritto nella fattispecie concreta.
Nella sentenza in commento e in tutte le altre in cui è stata affermata l’esistenza dell’abuso del diritto, la Corte di Cassazione ha in astratto ricostruito il concetto di abuso del diritto, come strumento di repressione di condotte imprenditoriali di elusione fiscale.
Tuttavia, tali ricostruzioni teoriche appaiono zoppe nel momento in cui non riempiono di contenuto il concetto di abuso.
Gli sforzi della giurisprudenza sono stati diretti, infatti, solo verso la ricostruzione teorica dell’abuso del diritto e non sui criteri per verificare l’esistenza dell’abuso del diritto nella fattispecie concreta.


C.- Onere della prova.
Nella sentenza della Corte di Cassazione in commento, alla pg. 25, al punto 5.6, viene detto espressamente :”Per una corretta applicazione del principio il Collegio ritiene necessari alcuni chiarimenti sull’affermazione contenuta nella già richiamata sentenza della Corte n. 10257 / 2008, secondo cui l’onere di dimostrare che l’uso della forma giuridica corrisponde ad un reale scopo economico, diverso da quello di un risparmio fiscale, incombe sul contribuente”.
Nel confermare tale principio, la Corte rileva che l’individuazione dell’impiego abusivo di una forma giuridica incombe sull’amministrazione finanziaria, la quale non potrà certamente limitarsi ad una mera e generica affermazione, ma dovrà individuare e precisare gli aspetti e le particolarità che fanno ritenere l’operazione priva di reale contenuto economico diverso dal risparmio d’imposta”
Orbene, dalle affermazioni sopra dette non si comprende se l’onere di dimostrare l’abusività della pratica gravi sull’amministrazione finanziaria oppure sul contribuente.
Ovviamente, come sopra è stato già rilevato, sarebbe maggiormente conforme alle norme della procedura civile ritenere che l’onere della prova gravi sull’amministrazione finanziaria, soprattutto nella fattispecie che ci occupa in cui l’imprenditore viene lasciato in balia della descrizione dell’abuso del diritto, fornito dall’amministrazione finanziaria e dagli Organi Giudiziari.

D.- L’abuso anche in presenza di un’utilità economica
Appare eccessivo il contenuto della sentenza della Corte di Giustizia, successivamente ripreso dalla Corte di Cassazione, dove si afferma che l’abuso del diritto ricorre non solo nel caso in cui il vantaggio fiscale sia l’unico obiettivo della pratica intrapresa ma anche nel caso in cui il vantaggio fiscale sia connesso comunque ad un’utilità economica.
Invero, così ragionando, si dovrebbe ritenere che siano numerosi e imprevedibili i casi in cui accanto all’utilità economica, vi sia lo scopo essenziale del vantaggio fiscale.
Per assurdo si dovrebbe ritenere che sia abusiva anche la pratica del creditore di un’impresa fallita, il quale si insinua all’interno di una procedura concorsuale assolutamente priva di beni al solo fine di potere dedurre le passività subite per l’insolvenza del proprio debitore.
In tal caso nessuno si sognerebbe di considerare tale pratica abusiva, sebbene essa non comporti alcuna utilità economica.
Tuttavia, in astratto si tratterebbe di una pratica rientrante all’interno del principio di abuso del diritto elaborato dalla giurisprudenza.
Invero, per evitare i rischi di una estensione ad libitum del concetto di abuso del diritto da parte della giurisprudenza, sarebbe necessario che il legislatore riempisse di contenuto il concetto di abuso del diritto, attraverso l’identificazione di limiti temporali ed economici tali da fornire al contribuente la possibilità di verificare a priori la sussistenza dei caratteri dell’abuso del diritto.
Messina, 30 aprile 2009
Avv. Mario Mancuso


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martedì 4 agosto 2009

Incontro studio su "Riforma del processo civile, arbitrato e conciliazione"

In occasione di una simpatica cena-incontro in un noto locale messinese, si è discusso della Riforma del processo civile, arbitrato e conciliazione, alla presenza di illustri relatori, quali il dott. Luigi Fabrizio Mancuso, (magistrato di Cassazione, Consigliere della Corte d’Appello di Roma), l’avv. Francesco Marullo di Condojanni (Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Messina), e il prof. Avv. Luciano Maria Delfino (docente presso l’Università degli Studi Bocconi di Milano e coordinatore scientifico della Corte Arbitrale Europea e del Centro di Mediazione dell’Europa, del Mediterraneo e del Medio Oriente).
La tavola rotonda è stata organizzata dalla Corte Arbitrale Europea Sezione di Messina.
La discussione è iniziata con la presentazione dell’avv. Mario Mancuso, presidente della Corte Arbitrale Europea, Sezione di Messina, il quale ha precisato che l’Organismo che rappresenta fa parte del Centro Arbitrale Europeo, associazione dotata di personalità giuridica con sede a Strasburgo, costituita nel 1959 con il patrocinio del Consiglio d’Europa.
La Corte, ha precisato il Presidente, amministra le controversie devolute alla sua competenza, scegliendo i conciliatori e gli arbitri su richiesta delle parti private che ad essa si rivolgono.
L’avv. Mario Mancuso ha presentato alcuni membri della Corte, (alcuni dei quali conciliatori professionisti) oltre ai componenti del Comitato Esecutivo, quali l’avv. Vincenzo Ciraolo (vice presidente), l’avv. Giovanni Giachino Busacca, l’avv. Antonio Vitrano, l’avv. Manuela Di Vincenzo, l’avv. Michele Minissale, dott. Nino Angelo De Luca, avv. Raffaele Surace, avv. Elio Nicotra, l’avv. Edoardo Omero e l’avv. Gaetano Orto).
L’avv. Mancuso ha anche riferito che la Sezione di Messina ha anche un sito web dove possono trovarsi informazioni sull’argomento: http://www.cortearbitraleeuropeamessina.blogspot.com/.
La scelta di rivolgersi alla Corte Arbitrale, ha continuato il Presidente, rappresenta notevoli vantaggi per le parti in causa sia per la rapidità della decisioni sia per i costi contenuti.
La velocità e la convenienza viene garantita sia dal fatto che la controversia viene decisa da un arbitro unico invece che da un collegio di arbitri sia dalla circostanza che la decisione dovrà essere adottata entro nove mesi dall’accettazione dell’incarico da parte dell’arbitro.
Inoltre, per i mini arbitrati, in cui è possibile decidere la controversia solo sulla base dei documenti o delle attestazioni allegate, il procedimento dinanzi alla Corte Arbitrale Europea si dovrà concludere entro tre mesi dall’accettazione dell’incarico da parte dell’arbitro.
E nel caso in cui il procedimento non si concluda nei tempi stabiliti, sono previste gravi responsabilità a carico dell’arbitro.
L’avv. Mario Mancuso ha anche rilevato che il titolo del convegno è stato scelto perché il Legislatore, con la riforma, ha inteso snellire il procedimento civile, a fini deflattivi del contenzioso giudiziario, ossia lo stesso fine che si vuole raggiungere con la Conciliazione e con l’Arbitrato.
Ad esempio, ha continuato il moderatore, il rito sommario introdotto con il decreto legislativo 69/09 è un procedimento simile all’arbitrato, poiché consente un procedimento deformalizzato e rapido, con una profonda differenza, però, a favore dell’arbitrato.
Mentre, infatti, nel procedimento sommario, il giudice ordinario non ha alcuna responsabilità nel caso in cui il processo duri più del previsto, invece, nel procedimento arbitrale, l’arbitrato che “perde tempo” può essere rimosso ai sensi dell’art. 813 bis c.p.c. ed è responsabile, ex art. 813 ter, dei danni cagionati alle parti a causa del mancato rispetto del termine per l’emanazione del Lodo.
Anche la nuova norma introdotta dalla Riforma relativa alla possibilità per le parti di depositare una prova testimoniale per iscritto (quando vi sia l’accordo delle parti e il consenso del Giudice), nulla innova per quanto riguarda il procedimento arbitrale, in cui è già previsto, all’art. 816 ter c.p.c. che gli arbitri possono assumere testimonianze per iscritto.
Inoltre, nel caso dell’arbitrato non è richiesto l’accordo delle parti per tale forma di escussione, perchè l’arbitro può decidere la produzione di tale prova autonomamente.
Dopo l’introduzione, il Magistrato dott. Luigi Fabrizio Mancuso ha illustrato le norme di riforma del processo civile introdotte dal Decreto Legislativo 69/09, precisando che la Riforma rappresenta un importante passo avanti per lo snellimento del processo civile.
Il dott. Mancuso ha fatto rilevare, però, che non è sufficiente un abbreviazione dei termini processuali per garantire un migliore funzionamento della Giustizia. Sono necessari investimenti per l’adeguamento delle strutture, degli impianti tecnologici e del personale, carenti da anni.
Inoltre, il dott. Mancuso ha fatto rilevare che alcuni punti della riforma andrebbero meglio precisati, ed ha fatto riferimento, tra l’altro, alla norma che prevede l’impossibilità di proporre il ricorso in Cassazione, qualora sussista un orientamento contrario della Suprema Corte sui punti oggetto del ricorso.
L’avv. Francesco Marullo di Condojanni, si è intrattenuto sul tema della Conciliazione e ha discusso dei decreti delegati che sulla materia dovrà adottare il Governo, in ottemperanza a quanto sancito dall’art. 60 del Decreto Legislativo 69/09.
L’avv. Marullo, dopo un excursus delle ipotesi di conciliazione previste già nel nostro ordinamento giuridico (ad esempio tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di lavoro, tentativo di conciliazione per i procedimenti di separazione), ha realisticamente affermato che in passato tali forme di conciliazione non hanno sortito alcun effetto deflattivo del carico di lavoro della Giurisdizione Ordinaria.
I decreti sulla Conciliazione adottati dal Governo potrebbero avere un effetto positivo, invece, ha continuato con un pizzico di ottimismo l’avv. Marullo, poiché viene dato carico agli stessi avvocati, anche tramite i Consigli del’Ordine, di occuparsi direttamente degli Organismi di Conciliazione.
Ha aggiunto, infatti, il relatore che solo rivolgendosi ai professionisti abilitati a patrocinare le parti nelle controversie civili, queste ultime possono essere evitate, in quanto sarebbero proprio gli avvocati a consigliare ai propri assistititi l’opportunità di evitare l’inizio di un giudizio.
A questo punto, il Presidente della Corte Arbitrale ha evidenziato che in mancanza di accordo delle parti non si può raggiungere comunque la conciliazione, puntualizzando che in tali casi l’unico mezzo per ridurre il contenzioso consiste nel devolvere le controversie ad un arbitro privato e possibilmente scelto dalla Corte Arbitrale Europea, anche per il prestigio nazionale e internazionale di cui gode l’Organismo.
A questo punto ha preso la parola il prof. avv. Luciano Maria Delfino, coordinateur scientifique de la Délegation Italienne de la Cour Europèenne d’Arbitrage de Strasbourg et de Centre operationnelle de Médiation de l’Europe de la Méditerranée et du Moyen Oriént de Valence, il quale ha porto i saluti del presidente della Delegazione Italiana della Corte arbitrale Europea, l’avv. Mauro Rubino Sammartano.
Il prof. Delfino nel suo dotto intervento, ha discusso del rapporto tra la giurisdizione e l’arbitrato, evidenziando che spesso la qualità e la competenza degli arbitri è superiore a quella degli stessi Magistrati appartenenti all’Ordine Giudiziario.
Inoltre, ha aggiunto, l’imparzialità può essere garantita dal prestigio e dall’importanza delle Istituzioni che nominano gli arbitri stessi.
Il prof. Delfino ha anche precisato che il suo interevento completo è presente sulla prestigiosa rivista giuridica on line http://www.filodiritto.com/
MESSINA, 4.8.2009

domenica 19 luglio 2009

Incostituzionale la norma antiprecari.

La Corte Costituzione ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 bis del decreto legislativo 368/2001, introdotto dall’art. 21 comma 1 bis del decreto legge n. 112/2008 modificato dalla legge di conversione n. 133/2008.
La norma illegittima prevedeva che al lavoratore con un giudizio pendente alla data del 22 agosto 2008 (che chiedeva di essere assunto a tempo indeterminato a seguito della stipulazione di più contratti a tempo determinato) non spetti l’assunzione a tempo indeterminato e il risarcimento dei danni ma solo un indennizzo di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità dell’ultima busta paga.
La norma tentava di arginare i numerosi ricorsi dei lavoratori a termine delle Poste Italiane che si erano rivolti al Giudice per l’assunzione a tempo indeterminato.
Qualora venga confermata l’illegittimità della norma, i lavoratori che hanno già ottenuto sentenze favorevoli con il riconoscimento dell’indennità prevista dalla norma, dovranno iniziare una nuova causa per ottenere l’assunzione a tempo indeterminato e il risarcimento dei danni.
MESSINA, 19.7.2009